道德的血腥气/柴静
SOHUBLOG 发表于 2009/10/10 08:42 一品 各抒己见 (www.ywpw.com)
前天写到沈的改革中会遇到的最大问题是什么？今天带这个问题找材料来看，居然超乎我预计。有点意思。但这么越写我自己也没底，有学这专业的人，碰到错处请一定提醒下。
我原以为沈家本的改革中，冲突最大的可能是酷刑的废除，毕竟是沿习千年的律法。
他可能原来也这么想过，所以曾经在腿上捆了两只厚垫子，准备恶法不废，在殿前长跪不起。
结果当晚他就回来了-----改得很痛快。
冲突最大的，甚至不是直接从政治中划分权力。
沈一刀切开密如凝脂的权力核心，把中国传统的行政司法不分的制度解体。从1906年开始，刑部改为法部，管理全国的司法行政工作，并改按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督。改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，建立了四级三审的审判制度。
在当时“移动一下桌子都要付出流血代价的中国”，这位老先生用笨力气扭住政治的一角不放，居然得以安放这一制度，后来都为中华民国所继承，曾担任过司法总长的梁启超在1923年说“从民国建立以来，相比之下，司法制度差不多是惟一的一个成功的领域。”
让老爷子被迫辞职，甚至差点以勾结革命党罪被关起来的，不是别的，居然是与道德之争。
二
这场百年后还闻得到血腥气的争论，后世叫“礼法之争”。
他们争的到底是什么？打个比方，按以前的大清律，你父母的命令，你要不好好听，就会入罪坐牢（子孙不听教令罪），你父母用暴力伤害你的时候，你不得适用正当防卫。如果你打了你父母，当然，或者你老公，你就得加重刑罚，如果是他们打了你呢，那就要减轻。
还有，如果你现在是个没有丈夫的女人，跟别的男人发生了性行为，那你就得判“无夫奸”罪。
不要笑啊，这个罪在《大清律》中，要施杖刑。
无夫妇女是否享有性生活的权利？在当时的中国，光是提出这个问题，就够石破天惊的。当沈家本等人将无夫妇女与人和奸治罪的条文从新刑律草案中删去时，你可以想象礼教人士的表情。他们震怒的依据是“无夫奸，中国社会普通的心理，都以为应当有罪”------国人都以为有罪，那就是有罪。
沈认为“无夫奸问题不应该在法律上禁止，不能由国家法律来解决。这种事情纯属教育问题，不该写入刑法。老爷子很不容易，为了以其人之道还治其人之身，也得搬出礼教经典著作来论证无夫奸行为即使在古人看来也不为罪。看，《周礼》记了，“仲春三月，男女私会，奔者不禁。”。对方说“私生子多秉戾气，将来必不是好人”，沈还得搬出个例来证明“古来私生子贤哲者亦属不少，未必非私生子即尽是好人。”，呵呵。
礼教派还有个说法，中国妇女知识程度低，在男人面前不懂得如何运用“自由”和“平权”，因而不能不靠法律来禁止。不懂得如何运用自由。就干脆在法律上禁止自由，瞧这逻辑。
沈的理念清楚得很，就是道德归道德，法律归法律。“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”，“不能把道德与法律规定在一起，就说是维持道德”；“道德的范围宽，法律的范围窄。法律是国家的制裁，道德是生于人心的。所以关于道德的事，法律并包括不住。”
但是，与礼教为敌的后果是“历代之服制、名分、礼教一扫而空。草案一出，举国哗然。内则九卿、科道，外则各省督抚群相诟病，纷纷奏参。朝廷迫于公论，虑其窒碍难行，复饬法律大臣另修见行律以备新旧过渡之用。”
在强大的压力下，沈终于辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职，回到法部侍郎本任。
他最后说“如果道德礼教全靠放在刑律里头维持，这个礼教就算亡了。”
他去职后，修订后的法律仍然有“无夫奸”罪，只不过实行的第一年，清朝就覆灭了。
三
为什么道德会有这样血腥味？
博客里的读者提醒我，去查查“原心定罪”的说法。
哦，这是春秋之义中的一项最为重要的内容，从汉儒起，把它当成司法审判的基本原则。就是说审判中重点考察犯罪者的动机是否合乎儒家道德，如不合乎，必须严惩；如合乎，虽犯法亦可从轻论处。
就是道德至上的审判原则。
听上去，审案问动机，也有它的合理性，但是，用到法律上，动机与道德，是多么模糊不清的概念，谁来定罪，怎么定罪，就没边了。
刘师培对这种“引决判狱”有过总结“掇类似之词，曲相附合，高下在心，便于舞文，吏民益巧，法律以歧。故酷吏由之，易于铸张人罪,以自济其私”。
说得很清楚-----裁判官要不就给你说得云里雾里的，让你根本弄不清楚怎么回事，好驾驭玩弄你。要么，就操纵法律，好给你任意定罪，从中捞取好处。
就象这位读者感慨的一样“道德是一根多么称手的棒子”
把道德法律化、强制化，就意味着限制和取消了道德之所以成为道德的前提-----意志自由。道德一旦沾上血腥气，善也就死了。
结果是什么？黑格尔早就说过：“普遍虚伪的产生”。