在美国生小孩后聘请月嫂的法律问题

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oskarlre (oskar), 未名Civil Society 信区

O编辑总结：从Lisa Fong 事件说美国劳工法相关规定

Fri Aug 15 00:23:43 2014, 美东

免责声明： 作者只是劳工部执法人员，讨论的是劳工部对一些行为的官方态度。本文也仅做联邦劳工法（各州在联邦基础上有进一步规定，本文不做讨论）科普使用，面向公众，仅供参考。

美国法律，包括劳工法是复杂而不断变化的。因此，本文尽量保持信息及时性但是不能保证法律的准确性。在任何情况下，对于本文信息的可用性、可靠性，或对任何信息的错误、遗漏或由于其他不准确所引起的损害，作者不承担法律责任。由于法律的飞速变化，作者不能保证本文上的其他链接完全的准确性和可用性。

本文信息涉及与法律有关的问题，并不构成也不代表律师给您提供了法律意见。由于每个案子情况都不同，应该俜请资历合格的律师就您的个案研究适用法律。读者未经咨询专业律师前建议不要随意套用本文的信息，盲目照搬套用，风险自负。此外友情提醒，聘请律师是重要决定，不能单凭广告草率处之，在您作出决定之前，请自行对法律进行研究和对律师资质进行判断。

正文：

近日在MITBBS三藩版上和华人上都在讨论一个广和月嫂的案件。 基本情况如下：

网友 nannyissue 在月子期间从广和月子中心雇佣了香港阿姨Lisa Fong。由于对阿姨的服务非常不满意，最后只让她做了20天左右，并支付了10％的小费。Lisa Fong由此举报到联邦劳工部所在地区办公室，索要加班费以及小费近万元。

劳工部调查员进行在了解双方关于工作时间，合约，工作内容等内容后进行了和解(Conciliation). 并作出了调解决定：

1）去除了两项控诉，包括2000元小费和休息时间，因为小费是雇主自愿给的，不可以强制。

2）保留了两项控诉，包括加班费和半小时无打扰的午饭时间。

3）他们要求广和与我们共同做为被告。（O注释，joint employment relationship)

由于月嫂是华人区常见职业，广和案例引起了各华人网站的广泛讨论。由于我家闺女也刚出生没几天，领导大人在华人上有很多姐妹很担心类似情况落在自己家里。 小O又恰好是劳工部工资工时处调查员。这里就应老婆大人要求做一下科普，让各位雇佣月嫂家庭了解一下联邦劳工法（这里不考虑各州的，因为联邦劳工部不enforce 州法）又叫Fair Labor Standard Act 1938(简称FlSA1938）的相关规定。以更好的保护自己的权益。 文章较长，请耐心阅读，小O会根据反馈进行进一步回复。 由于小O不是律师，解释多以执法标准为出发点。 并不代表正规法律解释（简单来说小O是警察，只管按标准抓人，不管审判 :-P) ，因此具体案例还是请按上面免责声明咨询律师。

1. 联邦劳工法是个什么东西？

《 公平劳动标准法》(FLSA)是一部由美国劳工部工资工时处(WHD)负责管理和执行的法律。该法律规定了适用于美利坚合众国法律范围内（包括领土，领海，领空，附属领地及隶属美国的船只）工资和工作条件的最低标准。此法律维护的是雇佣关系，目的是保证美国范围内所有雇主有公平的竞争基础。 因此此法律是忽略雇佣双方的身份的（是否合法移民不归此法律考虑范围内）。

公平劳动标准法适用于大多数的私人和公共雇主。

公平劳动标准法要求雇主向适用的，非豁免雇员就一个工作周内40个小时内的所有工作工时支付至少联邦最低工资；超过40个小时的所有工作工时至少支付联邦最低工资和加班费；且须为一个工作周内的所有工时向适用的雇员发薪。通常情况下，应予补偿的工作工时包括雇员所有的上班时间或在规定的工作地点的所有等候时间，以及雇员经受或允许工作的任何时间。这一般包括在家进行的工作、出差时间、停工时间、训练和试用期间。

•联邦最低工资：(O注释：如果所在州最低工资比联邦高，则按州的要求来）

2009年7月24日实行的联邦最低工资为每小时7.25美元 •向可收取小费之雇员发放的薪水可能为每小时2.13美元，但如雇员的小费加上 现金工资达不到适用的最低工资，则雇主须弥补差额。

• 一周内40个工时外的加班费= 雇员基本工资的1.5倍

2. 本案的关键点及法律的相关规定。

这个案子的第一个也是争论最多的问题是：和月嫂的合同是否有效。很多朋友觉得和月子中心及月嫂签订合同白纸黑字写着月薪多少那就应该是多少。 法律应该在自己这边。

不过很遗憾的事，nannyissue 用自己的教训明确告诉了大家“合同如果不遵守劳工法，那合同本身是违法的，没有任何保护作用。加州的最低工资必须满足。 有一家被害的朋友当时合同上还加了一条，“工作按职责来没有任何加班费”，一点用都没有。” 因为任何与联邦法律抵触的合同都自动是无效合同，就像我不能找一哥们签一合同说我自愿白干一样。（前提你是盈利的，非盈利的另外一说）因此在起草任何合同前，最好了解一下相关法律。 以免吃亏。

第二个争论点是工作时间。不少人都在算月嫂的实际工作时间，并指出月嫂很多时候都在看电视玩手机，没有“工作”。 那么作为雇主，就只需要付工作的时间。 （例如晚上抱孩子10分钟）

这个是完全的雇主心态，而且也不被劳工法所支持，这里详细引用劳工法相关规定来说一下工作时间界定。 在此之前说一下nannyissue的回答，算是本案的标准劳工部态度：“工作时间不是她抱娃或者真正工作的时间才算，所有她在我们家的时间都算工作时间。道理就像on call一样。”

公平劳动标准法第22条：有关公平劳工标准法案所要求的工作时间

本条则所提供的资讯是要诠释公平劳工标准法案内何为必须给付的工作时间。公平劳工标准法案规定凡包括在此法案之工作人员必须给偿法定的最低工资；且当一周工作时间超过40小时，其超时之工资不得少于其正常工资的一倍半。受雇者之工资必须根据所工作之时数确实计算。

『雇用』的定义

法律中所定义的『雇用』即所谓『容许及准许工作』。 『工作周』意指受雇者被要求在雇主的业物或其指定的地点停留、以及工作的一周内所有时间。 『工作天』，一般来说，则为一员工在某一天中开始从事某项主要工作或任务，直到此工作任务结束、停止的这段时间。因此『工作天』可能会超过此员工原本安排的工作时数、班表、责任轮替、或者生产线上的时间。

原则的应用

受雇者被『容许』或『准许』去工作：没有被雇主特别要求，但是得以容许或准许的工作行为，亦必须算在工作时间内且由雇主支薪。例如：一员工可能自愿在班表时间结束后继续工作，以为了完成某一项指定任务或者修正错误而延长工作时间。理所当然的，多余的工作时间应当算为工作时间要付薪。

等候时间

在公平劳工标准法案中， 所谓的”等候”是否属于工作时间必须视当时情境而定。一般而言，若依情理当时境况判定，此员工是因为投入或从事工作时造成的必要等候(be engaged to wait)， 此段等候时间应属于工作时间； 另外， 若是在准备投入工作之前的等候(waiting to be engaged)， 此段时间则不属于工作时间。例如一个秘书在等候听写纪录文字时看自己的书、或者消防员在等待警铃讯号作响前下棋，这些情况都是因为投入或从事工作而造成的必须等候(be engaged to wait)，是为工作时间。

待命呼唤 （on call）

员工被要求必须在工作场所停留以等待召唤，则为”待命”工作。然而当员工被要求在自己家等待召唤，或者被准许留下信息以告知随时可以联络的地点，在大多数的案例中，这些不属于待命工作。但若有其他附加的限制妨碍了员工的自由行动，这段时间仍可向雇主要求支薪。

休息与用餐时间：

短暂的休息时间可促进工作效率己成为工业社会的常规，通常为时20分钟或更少，是应算在工作时数内并支薪的。然而当雇主已明确告知员工可休息的时段长短，则任何擅自延长的休息时间将视为与雇主之规则相冲突，而不被列入工作时数中计​​算，并且擅自延长的休息时间将被允许进行处罚。

用餐时间一般为30分钟或更久，这通常不视为工作时间。在正常用餐的时候员工必须完全卸除工作义务；而当员工在休息时仍被要求执行某一工作时，无论此工作是否被执行，此员工仍不算完全解除工作，则视为工作时间。

睡眠及其他活动：

当一员工被要求持续执行某项任务且不超过24小时，即便其间此员工被允许睡眠或在不忙碌的时间作些私人的事情，这些时间通通算是工作时间。

当一员工被要求持续执行某项任务超过24小时，员工可以向雇主商量要求一合理的睡眠时间， 即不超过8小时， 并从工作时间内扣除； 但前提是雇主必须可以提供一适合睡眠的环境与必要的设备，且员工可以在不被打扰的情况下获得一夜休息。若员工的睡眠时间无法持续超过5小时，则此一时段将不能被扣除在工作时间外，应为工作时间。

常见的困扰

常见的困扰往往出现于雇主无法精确的计算某些时间是该视为工作时间并且给予报酬。例如员工可能在用餐时间同时在办公桌上接应顾客电话，如此便算是工作时间，因为此员工并没有依照规定完全卸除工作任务，雇主必须给付薪资。

本案第三个点是，作为月子中心的广和会完全偏向于月嫂。他们说他们的理解是一周40个小时，具体工作时间多的话，雇主应该调整工资来尊重法律。他们在庭上说，“当时听说雇主让Lisa工作那么久，只给那么少钱，觉得非常不公平，觉得Lisa应该告”。

其实这并不算点。:-) 但凡对美国劳工法有一定了解的企业都会这么说。否则连带责任也少不了（其实说了他们自己也倒霉,nanyissue 不清楚可以拉月子中心做连带责任）而且任何关键一点，任何合同里提到的月薪在劳工法眼中都是40小时/周的月薪，超过40小时就要被支付超时工资！

这里说一个华人最常被罚的位置：餐馆大厨/炒锅。。。然后大厨，无论和老板定的工资额是是15刀/小时，50小时/周 ，750刀/周 还是3000/月, 只要没有相应资格证书（例如国家X级资质证书或者餐饮业硕士学位），工作超40小时，也会被追讨超时工资（对，很多中餐馆就是这么被罚死的。。。）有些餐馆懒，开了5000/月的工资，觉得包含基础和超时工资，对不起，如果你没有详细记录，那么你这5000全部是基础工资，并将会在上面追加超时工资！

第四点是nannyissue 觉得“劳工法严重偏向于月嫂，她说话可以毫无证据，但是你雇主没有证据的话，法庭不会听你说的。”

这是因为劳工法将保持信息的责任100%的放在雇主这边。相关规定如下：

21条：在公平劳工标准法(简称FLSA) 下纪录保持之要点

本条款提供公平劳工标准法中有关纪录保持之联邦法规第29章第516款之则要。

雇主应保存之纪录

重点：按公平劳工标准法之条款，清楚规范了有关最低工资(MW)、超时给付（OT）、纪录保持及童工雇用之标准尺度。除非有豁免身分者，否则在此条款涵盖下之所有受雇人必须给付最低工资，如有超时工作则应给付不得少于他们正常时薪的一倍半工资。

那些纪录需要保存：凡在本公平劳工标准法管辖之内之雇主必须保存每一位不具豁免身分之员工的有关资料。本条款对资料记录之表格无一定要求，但要求明确书写相关之查证资料，包括雇用员工之工作时段及薪资所得，依法这些资料必须确实申报。每位雇主应保存受雇员工之基本资料，列举如下：

1.雇用员工之全名及社会安全号码。

2.住址及区域号码。

3.未满19岁者须注明出生年月日。

4.性别及职位。

5.雇用员工其工作周之开始日及时段。

6.每日工作时数。

7.每工作周之工作总时数。

8.雇用员工薪资之计算基数。 (如：$9/一小时；$440/一周；按件计酬)

9.平时每小时之给付工资。

10.每天和每周之正常薪资。

11.一周超时工资之总数。

12.列明雇用员工薪资增加或扣除金额。

13.每一发薪期之总工资。

14.发薪日期及所发薪涵盖之时期。 ）

何谓工时记录：

雇主可自行选择工时记录之保存方式；如可用打卡钟、可由专人追踪员工之工作时间做记录、也可要求员工在工作记录表上自行填写工作之时段。只要能保证工时记录之完整确实，任何方式均可为之。

下为一工时记录样本供雇主参考，但不要求业者一定采用：(我不知道怎么发图所以直接发链接了）

具体链接请看： http://www.dol.gov/whd/regs/compliance/whdfs22chinese.pdf

固定时段工作员工之时间表：

有许多员工之工作时间系固定且及少变动，则雇主可用一固定表格标明员工每日每周之工作小时，仅需在表上注明该员工是否照表行事即可。如有例外情况，有员工之工作时间或长或短与原先固定时间有所出入，则雇主也应详加标明其确实之工时数。

记录保存之时效：每一位雇主必须至少保存三年之记录有：薪资给付帐目、劳资双方合约及交易买卖记录。至于薪资计算之资料则应保存两年，如时间卡、计件工作单据、薪资表、工作时间表以及额外增加或从薪资中扣除之金额。这些记录需随时准备用以提供工资工时处人员查阅，他们可能要求雇主提供相关资料、估算表或誊本。这些资料可保存在工作场所或存放于记录集中保管之办公室。

最后一点让nannyissue 感到头疼的是“加班费不是赔了就算，还有很多的罚金。”

劳工部作为行政部门有判罚liquid damage的权力，最多征收拖欠工资100%的liquid damage。 此外如果情节恶劣，劳工部还将再次征收100%的行政罚金。

3. 这个案件给了大家什么启示？

月嫂不能雇了么？ 合同不能签了么？签了如何保证其有效性？这恐怕是新父母们共同的问题。

这里网友CDN提出了不错的初期解决思路，我就在这个思路上进一步扩展：

发信人: CDN (mimi), 信区: SanFrancisco

标 题: 其实月嫂以后还是可以请

发信站: BBS 未名空间站 (Thu Aug 14 18:22:48 2014, 美东)

请为保护自己做好以下工作

签一个保护自己的合同，请律师看一下，我能想到的要包括以下几点。

1)一个很低的 hourly rate, 基本上就是 minimum wage, 按时间付钱。

2）食宿算到payment 的一部分，这个只要双方同意，是合法的。月嫂只要到手的现金不变，应该没有问题。

3）规定那段时间是 off duty, 不属工作时间，不付钱，写在合同里面，双方同意。

4）记录每天的工作时间，每周付款的时候让人签字。

这几个想法都很不错，我来逐条扩展一下：

”签一个保护自己的合同，请律师看一下“ 思路很好，友情提醒，不是所有general attorney都懂劳工法。。。我刚有一个雇主就是因为自己律师劳工法不清楚差点被罚。一定找labor attorney. 如果你隶属教会或者商会组织，请向联邦劳工部要求法律科普和援助，这是劳工部必须提供的。 虽然我们很少向个人提供单对单援助，不过如果商会邀请FLSA科普，并draft一些合同询问，我们有义务安排时间进行回答。 这是我们的职责。 具体劳工部办公室请查询：

http://www.dol.gov/whd/america2.htm

我们在每个州都有自己的district office. 隶属北Ohio地区的筒子可以直接找我，南Ohio地区马上就有新汉语调查员上任。:-) 如担心自己英语不好，可以要求粤语，闽南语，普通话的翻译，劳工部探员中有40%都是双语专业水平。我们会尽量满足您的要求。

”一个很低的 hourly rate, 基本上就是 minimum wage, 按时间付钱。“ 是可以的。其实另外简单解决方法是，请两个到三个月嫂（好吧，都是时嫂了。。。）只要她们工作不超40小时，那么就没超时工资问题。 按一天工作12小时算，3天就36，两个月嫂就能cover 72小时，还不用额外给最低工资。。。当然，如果是MW你能找到多好月嫂，我不保证。

“食宿算到payment 的一部分，这个只要双方同意，是合法的。月嫂只要到手的现金不变，应该没有问题。” 这个想法有一定问题，记住，payment只是基础工资，超时工资是按基础工资1.5倍算的。。。简单一个数学题。

如果你付1000现金，包食宿算，那你应付超时工资是。。。（1000+600）/40小时= 40刀（基础工资）然后乘以1.5 就是 60刀。 如果你只付1200现金，食宿免费，则是1200/40小时=30刀（基础工资）然后乘以1.5只是45刀。

明白了不？食宿是不能算超时工资里的！但要算基础工资里，鉴于没几个月嫂收5刀/小时工资，食宿算钱雇主只会吃亏！

“规定那段时间是 off duty, 不属工作时间，不付钱，写在合同里面，双方同意。”

非常好，这已经符合劳工法精神了。请记住劳工法规定”当一员工被要求持续执行某项任务超过24小时，员工可以向雇主商量要求一合理的睡眠时间， 即不超过8小时， 并从工作时间内扣除； 但前提是雇主必须可以提供一适合睡眠的环境与必要的设备，且员工可以在不被打扰的情况下获得一夜休息。若员工的睡眠时间无法持续超过5小时，则此一时段将不能被扣除在工作时间外，应为工作时间。

所以最好方法是，让月嫂回家睡觉，这样她怎么样都没法说你让她半夜起床工作了。。。

“记录每天的工作时间，每周付款的时候让人签字。”

这是终极利器。 如果你能这样做，官司十拿九稳，记住劳工部保护的是雇佣关系，如果你做到了法律要求，劳工部是站在你这边的。

最后一条小tip, 不要找月子中心！根据劳工部相关规定(具体链接：http://www.dol.gov/whd/regs/compliance/whdfs79b.htm）如果你自己雇月嫂，是不用付超时工资的！但是如果你通过月子中心雇了，就形成了共同雇佣关系，那就需要付超时工资哟！

“Who Can Claim the Exemption?

Domestic service workers who reside in the employer's home and are employed by an individual, family, or household are exempt from the overtime pay requirement, although they must be paid at least the federal minimum wage for all hours worked."

4，忠告：

作为已经做了数年的劳工部探员，我很清楚很多雇主并非任意践踏法律，而是不知法而被人有意利用法律勒索。毕竟法律是武器。是程序，只保护对此了解的人，根据马里兰州大学调查报告，70.6%的华人都不出生在美国。 那么对游戏规则的不了解就会造成“犯法时无知无畏，被罚时躺倒任锤”的局面。

当然，不知法者不是不被法律惩罚的理由，但是如果是被人有意利用法律武器占便宜，却是被人同情的理由。因此大家更应该抱团组织，坚持自我文化同时努力学习了解游戏规则。

请记住，法律只是武器。 如何运用保护自己的权益是我们每个人的责任。

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